司法实践中，近年来盗窃车牌勒索财物案件频发，定性上存在盗窃国家机关证件罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等的意见分歧。对于其他以盗窃方式获取财物后向对方勒索的，多数定盗窃罪，而不是敲诈勒索罪。[1]对于投注站工作人员在不交纳投注金的情况下擅自打出巨额彩票的案件，通常定挪用资金罪，而不是职务侵占罪。[2]在这些案件的定性上之所以存在争议，说到底是对不法领得意思（非法占有目的）中的排除意思与利用意思缺乏正确的认识。

　　财产犯罪可以分为取得罪（如盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈勒索罪等，本文以盗窃罪为例说明）与毁弃罪（如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪，以下均简称“毁弃罪”），而取得罪又可分为转移占有罪（如盗窃、诈骗、抢夺罪等）与非转移占有罪（如侵占罪）。我国刑法理论通说认为，除毁弃罪和挪用罪（如挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪）外，均在犯罪故意以外还要求具有非法占有的目的，但对于非法占有目的的内容，非法占有目的的机能（意义），基本上没有进行认真的讨论。侵占罪（包括职务侵占罪与贪污罪中的侵吞情形）是不侵害占有而仅侵害所有的犯罪，其非法占有目的与盗窃罪自然有所不同，但学界并没有认真讨论侵占罪中的非法占有目的。我国学界与实务的主流观点还将财产罪的法益问题与作为主观要件的非法占有目的混为一谈。如对于擅自取回被依法扣押车辆的行为的处理，不是认真探讨财产罪的法益，而是有意无意地绕到非法占有目的上，以缺乏非法占有目的为由“轻松地”否定财产罪的成立。另外，财产罪成立与否，均以是否具有非法占有目的而“自信满满”地得出结论，这是目前的普遍现象。相比较而言，国外关于财产犯的非法占有目的（即不法领得的意思、非法所有的意图）的认定要精致得多，借鉴相关研究成果，无疑具有重要意义。

　　国外关于不法领得的意思[3]的讨论，主要围绕着盗窃罪与（不可罚的）使用盗窃以及毁弃罪的区分展开，前者关系到罪与非罪的区分（可罚性限定机能），后者涉及此罪与彼罪的区分（犯罪个别化机能）。但是，德、日因为立法差异等原因，对于不法领得意思内涵的理解以及在个案的处理上有很大的差异，这是我们借鉴时不能忽视的。

　　德国刑法第242条盗窃罪中明文规定了不法领得意思，该条规定，“行为人以使自己或者第三者违法地占有的意图而拿走他人可移动的物品的，处五年以下的自由刑或者金钱刑。”[4]该条中不法领得意思中的“领得”，由“Enteignung”和“Aneignung”两个要素组成，前者称为领得的消极要素，相当于日本不法领得意思中的排除意思，后者称为领得的积极要素，相当于日本不法领得意思中的利用意思，分别区分盗窃罪与使用盗窃、盗窃罪与毁弃罪。[5]由于使用盗窃[6]不具备“Enteignung”要素，故在德国使用盗窃罪原则上不成立盗窃罪，这被认为是不言自明的。正是因为使用盗窃原则上不成立盗窃罪，由此可能形成不当的处罚空隙，故对于盗用他人交通工具的行为，刑法第248条b专门规定了盗用交通工具罪。[7]在德国，对于盗用汽车的行为，有返还原处意思的，一般否定不法领得的意思，仅可能成立盗用交通工具罪，但在使用后随意放置（即使用后丢弃）的，则肯定不法领得意思的存在，成立盗窃罪。[8]

　　另外，在德国因为使用盗窃原则上不成立盗窃罪，理论与判例的通说认为，盗用他人的钥匙开门后返还原处的（钥匙事例），盗用他们现金卡取款后将卡返还原处的（现金卡事例），复印拷贝他人秘密资料后返还的（复印资料事例），由于针对钥匙、现金卡、秘密资料的载体本身缺乏“Enteignung”要素，故否定不法领得的意思，否定盗窃罪的成立。

　　关于领得的对象，德国有物体理论、价值理论及综合理论。物体理论（物质理论）认为，所谓非法占有目的，是指行为人具有将他人的财物本身（物质、物体）非法予以占有的意思。价值理论认为，所谓非法占有目的，是指行为人具有非法占有他人财物的价值的意思。综合理论（即结合理论）认为，只要行为人具有非法占有他人的财物本身或者财物的价值的意思，就是具有非法占有目的。综合理论其实就是择一理论。德国刑法理论与判例的通说主张综合理论。[9]德国刑法理论及判例通说认为，因为银行存折是免责证券，不同于现金卡，盗窃存折取款后返还的（存折事例），根据价值理论和综合理论均肯定不法领得的意思，成立盗窃罪。但是，债务人盗窃借条后予以毁弃的（借条事例），由于借条本身不同于借条所记载的内容，故对于借条本身欠缺“Aneignung”要素即利用意思，故针对借条仅成立毁弃罪（包括毁弃文书罪）。对于盗窃他人宠物后骗取感谢费（宠物事例），或者盗窃他人名画后以此向被害人勒索财物的（名画事例），由于对于财物本身并没有排除的意思，而且所实现的价值也不是财物本身的价值，所以缺乏不法领得意思，不成立盗窃罪。对于盗窃他人铁矿石后假装是自己的财物卖给原物主的（铁矿石事例），具有不法领得的意思，成立盗窃罪。[10]

　　日本刑法中财产罪条文没有明文规定不法领得的意思，但日本刑法理论通说与判例承认，不法领得的意思是不成文的构成要件要素；不法领得意思的内容是，排除权利人将他人之物作为自己的所有物，并按照该物的经济用途进行利用处分意思。前者称为排除权利者意思（简称“排除意思”），后者是利用处分意思（简称“利用意思”）。排除意思的机能是区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃，利用意思的机能是区分盗窃罪与毁弃罪。[11]日本通说和判例所主张的立场可谓排除、利用意思必要说。与此相对，还有不法领得意思不要说。在不法领得意思必要说内部，除排除、利用意思必要说外，还有仅承认排除意思的排除意思必要说，以及仅承认利用意思的利用意思必要说。因此在日本，关于不法领得意思，可以分为不法领得意思不要说，排除、利用意思必要说，排除意思必要说以及利用意思必要说四派学说。[12]

　　关于使用盗窃的可罚性，德国学者一般认为使用盗窃因不具备不法领得意思中的排除意思，而原则上不成立盗窃罪；日本则与此相反，日本各种学说均认为，除擅自使用他人自行车在广场溜一圈返还原处，这种价值低廉、损耗轻微的使用盗窃不成立盗窃罪外，使用盗窃原则上成立盗窃罪，结论基本一致，只是说理不同。在日本，上述钥匙事例、存折事例、现金卡事例、复印资料事例、借条事例、宠物事例、铁矿石事例，均可能肯定盗窃罪等财产犯罪的成立。至于名画事例，未见这方面的讨论。另外，日本判例认为，出于换取奖品的目的、用磁铁从他人的游戏机中吸出弹子（弹子事例），[13]以及从超市拿出商品假装退货，实质上是为了获取等额退款（假装退货事例），[14]均肯定盗窃罪的成立。关于盗用汽车，原则上成立盗窃罪，甚至有仅盗用两小时就返还原处也成立盗窃罪的判例[15]。日本通说一方面承认排除意思是不法领得意思的内容，另一方面又广泛肯定使用盗窃具有不法领得意思，这是矛盾的，致使排除意思几乎丧失了限制使用盗窃可罚性的机能。正因为如此，有力学说主张排除意思不是不法领得意思的内容。[16]

　　关于利用意思，必要说与不要说的分歧主要在于，出于毁弃的意思实施了伴随有占有转移的行为的处理上（包括移动一段距离后毁坏，转移占有后放置，以及转移占有后产生利用的意思进而加以利用）。利用意思不要说通常认为，即便是出于毁弃的意思，只要转移了占有就成立盗窃罪；而利用意思必要说认为，只要夺取占有时没有利用的意思，就不成立盗窃罪等取得罪，放置的，作为毁弃罪所包含的隐匿处理，成立毁弃罪，转移占有后加以利用的，成立脱离占有物侵占罪。关于利用意思的含义，判例与通说呈现不断缓和的趋势，从按照财物的经济用途进行利用，到按照财物的本来用途进行利用，直至按照财物可能的用法或者享用财物的某种效用的意思即可。缓和利用意思含义的结果导致盗窃罪等取得罪与毁弃罪的界限日渐模糊。最近，日本最高法院关于为达到使支付督促令生效的目的、毁弃支付督促令正本的判例，做出了否定针对支付督促令正本成立诈骗罪（否定利用意思）的判决，可谓对不断缓和利用意思的倾向踩了刹车。[17]

　　由于受德国影响，我国台湾学者一般也肯定排除意思与利用意思。例如，台湾林山田教授认为，盗窃罪行为人除盗窃故意外，尚需具有取得意图；取得意图含有积极与消极两个要素。[18]台湾学者黄惠婷也指出，成立盗窃罪除故意外，还需具备不法所有意图，即取得意图，包括积极与消极两种要素，通常称之“占为己有”与“排斥所有与持有”。[19]

　　我国刑法理论通说主张，取得型财产罪在主观上除故意外还要求具有非法占有的目的。[20]至于非法占有目的的内容并没有认真展开讨论。张明楷教授主张排除、利用意思必要说。[21]周光权教授大致也持类似观点，其将非法占有目的界定为：“永久而非暂时地排除他人的占有，将他人之物作为自己之物，并遵从财物的经济价值加以利用或者处分的意思。”[22] 刘明祥教授主张非法占有目的不要说。[23]还有学者主张排除意思必要说，认为利用意思不过是包含在排除意思之中。[24]王充博士主张利用意思必要说。[25]到底哪一种主张具有合理性呢？

　　二、排除意思的要否

　　日本刑法理论通说认为，不法领得意思中的排除意思具有区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃的功能，不存在排除意思时，即属于不可罚的使用盗窃。不过，排除意思必要说（包括排除、利用意思必要说和排除意思必要说）与排除意思不要说（包括不法领得意思不要说和利用意思必要说）关于使用盗窃的处罚范围基本一致，只是说理上的差异。[26]排除意思不要说的理由是：不可罚的使用盗窃之所以不构成盗窃罪，并不是因为行为缺乏不法领得意思，而是因为其行为本身不能被认定为盗窃行为；[27]以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的，使用盗窃的不可罚性应根据不存在排除权利者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供根据；[28]关于使用盗窃的可罚范围，应从实质上看是否实际侵害到权利者的利用，与财产价值极为微薄的财物不是刑法上的财物一样，轻微的占有侵害也不应认为是该当构成要件的侵害行为。[29]必要说对不要说的批评是，盗窃罪是状态犯，使用盗窃的可罚性应根据夺取占有时的情况进行判断，即便对事后的客观利用程度是否达到可罚的违法性的判断，也必须考虑夺取占有时的利用意思，而从主观上进行考察，因此，只要擅自短时间使用行为在一定限度之内不可罚，就无法否认作为主观性违法要素的排除意思的必要性。[30]

　　关于使用盗窃，笔者发表如下看法：第一，在使用盗窃的情形，毫无疑问已经侵害了对方的占有，是否值得刑罚处罚，无非是要考虑使用时间的长短、盗用对象价值的大小、盗用期间内是否严重妨碍了物主对于财物的利用。第二，我们不应一方面主张排除意思必要说，另一方面又广泛承认使用盗窃的可罚性，即欲作为盗窃罪处罚时就认为具有排除意思，否则不具有排除意思，使得排除意思实际上成为“面团”，任人拿捏。第三，德国坚持排除意思必要说，得出了使用盗窃原则上不成立盗窃罪的结论，对于盗用交通工具的，以专门的立法进行规定。而日本，一方面通说持排除意思必要说，另一方面又与排除意思不要说同样得出了广泛处罚使用盗窃的结论（不处罚只是例外），恐怕存在疑问。第四，我国不同于德日等国刑法的一个显著特点在于，我国刑法规定成立盗窃罪需要达到“数额较大”（多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃成立盗窃罪不要求数额较大），也就是定性之外还有定量的要求，而且事实上对于挪用公款、挪用公司、企业资金都有挪用时间达到三个月（即便用于营利和违法活动，也不可能不考虑挪用时间的长短）或情节严重的要求。这说明，我国犯罪定性又定量的要求决定了，使用盗窃对于法益的侵害也必须达到一定的程度，而且应该比原则上只有定性要求的德日刑法定罪门槛更高，处罚范围更窄。第五，对使用盗窃法益侵害程度的要求，是进行纯客观的判断，还是根据夺取占有时主观上有否排除意思进行判断，的确值得考虑。固然盗窃罪是状态犯，夺取占有行为的完成即达到既遂，而不可能认为夺取占有完成经过一段时间后才既遂。但是，我国对成立盗窃罪定性又定量的要求决定了，处罚与否事实上不可能不考虑既遂之后的情况。例如，对于非法拘禁罪，理论上认为非法拘束了他人身体即为既遂，但拘束他人时间很短的，在国外可能成立暴行罪，在我国则不会作为犯罪处理。这说明，某些犯罪的处罚与否，事实上不可能不考虑既遂之后的情况。使用盗窃即为如此。第六，只进行纯客观的判断，不要求排除意思，本来是一个很好的思路，但带来的问题是，可能导致使用盗窃处罚范围的无限扩大，指望通过排除意思对使用盗窃处罚范围进行限制的日本，尚且无法限制使用盗窃的处罚范围。而一向“古板”的德国人，可能就是为了防止不当扩大使用盗窃的处罚范围才坚持认为，成立盗窃罪必须具有“Enteignung”这一消极要素；认识到可能存在处罚空隙后，对于盗用交通工具的行为，通过专门立法来解决。[31]第七，主观目的可以限制处罚范围，而且并不违反罪刑法定和人权保障的要求。我国刑法规定走私淫秽物品罪必须出于牟利目的，就属于主观的超过要素。又如，非法拘禁他人的，行为人意欲何为？必要考察是出于勒索财物，还是出卖，抑或单单出于报复的目的，直接决定了行为性质是绑架罪、拐卖妇女、儿童罪还是非法拘禁罪。第八，为了限制使用盗窃的处罚范围，我们可以认为排除意思是非法占有目的的要素之一，借此将不具有排除意思的使用盗窃排除在盗窃罪之外。第九，判断排除意思具备与否，可以考虑是否具有盗用后随意丢弃的意思，盗用时间的长短，盗用对象的价值高低，盗用行为导致财物价值损耗的程度，盗用期间对他人实际利用可能性的妨碍程度，以及实际消耗价值的数量等因素进行判断。第十，我国犯罪定量的特点决定了应当坚持，处罚使用盗窃只是例外的原则，不应像日本判例那样，盗用汽车两小时，或者行为人出于搬运赃物等违法的目的盗用汽车，即便时间很短也要处罚。

　　对于钥匙、存折、现金卡事例，一方面应该认为，由于行为人使用后返还了，针对这些财物本身没有排除意思，不成立盗窃罪，至于利用这些财物实施另外的犯罪则另当别论。正如盗用他人菜刀杀人后返还（假定对菜刀没有严重的损耗），应该评价的是杀人的行为，而不是针对菜刀的盗窃行为，不能因为用于违法目的，就将不值得处罚的使用盗窃作为盗窃罪处理。日本将盗用他人汽车搬运赃物[32]，以及盗用汽车后无证驾驶[33]，评价为盗窃罪。应该说，考虑违法的使用目的因素，是不妥当的。正如不能因为擅自使用同事桌上的钢笔伪造文书，而认定成立盗窃罪一样。另一方面，由于这些财物本身价值不大，即便承认针对这些财物具有排除意思，也很难达到“数额较大”的要求，我们所应评价的是使用这类财物所造成的法益侵害结果。钥匙、存折、现金卡其实都是侵害他人占有的工具，对于造成他人财产损失的结果，如房间财物被盗、存折和现金卡中的钱款被转走或取走，当然成立盗窃罪。

　　对于复印拷贝秘密资料事例，德国通说和判例否定盗窃罪的成立。[34]而日本判例一向肯定盗窃罪的成立，理由就是侵害了他人的独占利用权，消耗了他人秘密资料的价值。[35]日本理论通说也对判例立场表示支持。[36]不过，也有学者批评指出，“如果具有泄露信息的意思，虽说很大程度上存在消耗其价值的危险，然而连这种被返还之后所发生的间接损害，也要纳入盗窃罪的保护对象之中，这究竟是否妥当，原本就有值得怀疑的余地。”[37]笔者认为，复印拷贝后返还的，对于信息的载体本身不具有排除的意思，不成立盗窃罪。在我国，有两种解决的路径：一是若能评价为商业秘密的，可以认定为侵犯商业秘密罪；二是若可以将其评价为一种财产性利益，而财产性利益又可以成为我国盗窃罪的对象，[38]对于非法获取信息的行为，可以评价为盗窃罪，同时成立侵犯商业秘密罪与盗窃罪的，从一重处罚即可。问题是，针对财产性利益，是否只有形成排他性占有，才能肯定盗窃罪的成立，的确是值得研究。笔者初步认为，财产性利益不同于财物，可以形成利益共享的状态。例如，偷看一场电影，即便并不影响电影的正常播放，只要行为人实际上获得了这种财产性利益，就有必要作为盗窃罪处罚。

　　关于盗取宠物后骗领感谢费事例，与日本盗窃弹子换取奖品判例[39]相似，日本判例针对弹子本身肯定不法领得意思而成立盗窃罪。德国刑法理论一般否定针对宠物本身的不法领得意思。[40]笔者认为，由于最终返还了宠物，因而对于宠物本身并不存在排除的意思，所得感谢费也不是宠物本身的价值，故应否定盗窃罪的成立；但隐瞒事实真相骗领感谢费的行为，应评价为针对感谢费的诈骗罪。对于盗窃铁矿石后假装卖给原物主事例，与日本假装退货判例[41]相似。日本判例肯定的理由是，假装退货的行为消耗了财物本身的价值，按照价值说或者综合说，均应肯定不法领得的意思。德国通说也肯定不法领得的意思。理由是，这种行为使得原所有权人只能通过支付对价的方式才能重新取得财物的支配权；行为人否认原物主的返还请求权，将自己作为所有权人对财物进行了处分；而且行为剥夺、侵害了财物的价值本身。[42]笔者认为，该事例不同于宠物事例的地方在于，行为人隐瞒了盗窃事实，让对方以财物本身的价值换取财物，这种情形与将赃物卖给第三者无异。因此，应肯定对于财物本身的排除意思，成立盗窃罪，同时因为隐瞒真相骗取对方支付了对价，成立诈骗罪；由于行为人实际上仅得到一个财产利益，两罪之间形成包括的一罪的关系，从一重处罚即可。

　　对于盗窃后告知真相勒索财物案件，德国理论与判例认为，行为人并没有假装是财物的所有者，没有否定对方的所有权，而且从价值说看，以恐吓手段取得的钱款并非所盗财物本身的价值，故对于财物本身否定不法领得的意思，不成立盗窃罪。[43]台湾学者黄惠婷也认为，抓住他人赛鸽后让物主汇款的行为，成立恐吓取财罪。[44]

　　我国司法实践中对于盗窃车牌勒索财物案件，存在盗窃罪、敲诈勒索罪与盗窃国家机关证件罪的定性分歧。[45]对于其他盗窃财物后进行勒索的案件，一般认为成立盗窃罪与敲诈勒索罪的牵连犯，最终以盗窃罪定罪处罚。[46]笔者认为，如果行为人一开始就具有以所盗财物进行勒索的打算，由于存在返还的意图，对于所盗财物本身应否定排除意思，不成立盗窃罪；以所盗财物进行勒索的，成立敲诈勒索罪；勒索财物未得逞的，成立敲诈勒索罪的未遂，若最终没有返还财物的，成立故意毁坏财物罪；勒索未得逞，但返还了财物的，仅成立敲诈勒索罪的未遂；如果盗取财物时并无勒索财物的打算，之后才产生勒索财物的意思的，成立盗窃罪（或者盗窃国家机关证件罪）与敲诈勒索罪的包括的一罪，从一重处罚即可。

　　对于福利彩票投注站工作人员（通常与福利彩票主管部门存在承包合同关系），在未交纳投注金的情况下，幻想中大奖而“狂”打彩票的行为，实践中通常以挪用资金罪定罪。[47]应该说，福利彩票的价值就体现在中奖的机率上，刮开彩票就已经实现、消耗了彩票的价值，甚至可以说只要打出了彩票，即便没有刮开，由于是否中奖已经“命中注定”，因而已经实现或者说消耗了彩票的价值。根据价值说，理当肯定排除意思和利用意思，利用职务便利实施的，成立职务侵占罪，而不是挪用资金罪。导致错误判决的原因，显然在于对价值说和排除意思概念的陌生。

　　三、利用意思的要否

　　在日本，排除、利用意思必要说以及利用意思必要说坚持认为，利用意思是区分盗窃罪与毁弃罪的关键性要素，而且能够说明盗窃罪比毁弃罪法定刑重的原因。而不法领得意思不要说以及排除意思必要说反驳认为，无需通过不能被客观事实所证明的纯主观要素的利用意思，只需根据客观上是否存在占有的转移即可区分盗窃罪与毁弃罪；肯定说认为盗窃罪由于属于利欲犯、更值得非难因而法定刑重于毁弃罪，可是同属于利欲犯的占有脱离物侵占罪法定最高刑却只有一年惩役，低于损坏器物罪的三年惩役。笔者认为，从客观法益侵害性上看，盗窃罪并不重于毁弃罪，之所以各国刑法中盗窃罪的法定刑都重于毁弃罪，是因为盗窃罪是利欲犯，刺激人作案的动机更为强烈，非难可能性更高；事实上盗窃罪的发案率也远高于毁弃罪，因而一般预防的必要性比毁弃罪高；[48]至于同为利欲犯的占有脱离物侵占罪法定刑却低于毁弃罪，是因为这种犯罪并不侵害占有，违法性相对较低，而且被害人一般也存在过错，侵占脱离占有物也符合人性的弱点，期待可能性较低；不法领得意思不要说与排除意思必要说认为，只要伴随有占有的转移就不再成立毁弃罪，而是成立盗窃罪，这就使得毁弃罪的成立仅限于不伴随占有转移的所谓当场毁坏的情形。然而，根本看不出当场毁坏与移动一定距离后毁坏，在法益侵害性上有什么不同，因而使得毁弃罪成立范围过窄。刑法为了限制处罚范围，明确犯罪之间的界限，设立成文与不成文的主观要素，在刑法中并不少见。因此，为了区分盗窃罪与毁弃罪，说明两者的法定刑差异，在取得罪构成要件中添加不成文的利用意思要素，是有必要的。[49]

　　排除、利用意思必要说及利用意思必要说（以下统称为利用意思必要说）与不法领得意思不要说与排除意思必要说（以下统称为利用意思不要说）的分歧具体体现在，伴随有场所移动的占有侵害的处理上，具体包括：移动一定距离后毁坏（如从楼上搬到一楼平地上，简称“移动后毁坏”）的，移动后放置一边的（指难以被物主发现的情形，简称“移动后放置”），以及移动后产生利用的意思并加以利用的（简称“移动后利用”）三种情形。对于移动后毁坏的情形，利用意思必要说认为构成毁弃罪，而利用意思不要说认为因存在占有的转移而应成立盗窃罪；对于移动后放置的情形，利用意思必要说认为，放置在被害人难以发现的地方属于隐匿，而隐匿为毁弃所包含，故构成毁弃罪，而利用意思不要说仍然认为，因存在占有的转移而应成立盗窃罪；对于移动后利用的，利用意思必要说认为，由于行为人夺取占有时只有毁弃的意思而没有利用的意思，根据行为与责任同在的原则，不成立盗窃罪，由于事后没有毁坏，若认为只有实施毁坏时才是毁弃罪的着手，则仅属不可罚的毁弃预备，又由于不存在与原物主之间的委托信任关系，故仅成立脱离占有物侵占罪，而利用意思不要说则认为，因为存在占有的转移，故“一如既往”地成立盗窃罪。[50]

　　利用意思不要说的立场是，只要伴随有场所移动即占有转移的，就成立盗窃罪，毁弃罪仅限于当场毁坏财物的情形。这的确存在疑问。因为，是当场毁坏还是移动一定距离后毁坏，法益侵害性性不会存在差异。不过，利用意思必要说认为，移动后加以利用的，仅成立法定刑比毁弃罪还要轻的脱离占有物侵占罪，也存在一些疑问。因为，移动后利用与移动后放置，在法益侵害性上完全相同，而且前者因产生利用的动机而非难可能性更高、责任更重，怎能比移动后放置的情形处罚还轻呢？我国侵占罪的五年法定刑也比故意毁坏财物罪的七年法定刑要轻，因此在我国，也不应得出移动后利用比移动后放置处罚更轻的结论。笔者认为，移动后利用与移动后放置的，均应以故意毁坏财物罪定罪。笔者的观点可能遭受的质疑是：行为人事实上没有毁坏财物，缺乏故意毁坏财物罪的客观要件，怎能以故意毁坏财物罪论处？的确，传统观点将取得罪与毁弃罪看成是一种对立关系，而没有看到毁弃罪的本质是妨碍他人对于财物的利用。对他人财物加以利用，还是对他人财物加以毁弃、隐匿，在妨碍他人对于财物的利用这一本质上，是完全相同的。因此，应将取得罪与毁弃罪之间，理解为一种基本法与补充法的关系，即在没有以其他罪名处以更重刑罚时，就能以故意毁坏财物罪定罪处罚。[51]德国刑法第248条b关于盗用交通工具罪条文中存在“如果该行为没有在其他的规定中被用更重的刑罚加以威吓的话”以及第246条侵占罪条文中“如果该行为没有在其他的规定中被用更重的刑罚加以威吓的话”的规定，都表明了犯罪之间的补充竞合关系。在我国，虽然刑法条文没有类似的规定，但完全可以根据需要对条文进行补正解释。

　　将毁弃罪与取得罪看成一种补充竞合关系，有利于处理共同犯罪及认识错误问题。例如，甲教唆乙故意毁坏他人财物，但乙不“忍”毁弃而占为己有。若认为盗窃罪与毁弃罪之间是排斥、对立关系，构成要件没有实质重合的部分，则根据共犯的实行从属性原理，不成立共犯，结果是甲不能被作为共犯追究责任。这显然不合理。因为假若乙按照教唆犯的意思毁坏了财物，甲成立故意毁坏财物罪的教唆犯，现在乙实施了更为严重的犯罪盗窃罪，甲反而无罪，这不能被接受。故甲乙应当在故意毁坏财物罪范围内成立共犯。又如，甲本意是教唆乙实施故意毁坏他人财物的行为，但乙听成让他盗窃财物，结果实施了盗窃行为。甲乙也应在故意毁坏财物罪的范围内成立共犯，乙单独构成盗窃罪。

　　关于利用意思，日本判例经历了一个逐渐扩大解释的过程。最初认为，所谓利用意思就是“按照经济用途进行使用、处分的意思”[52]； 但在难以称之为经济用途的场合，也可以是“按照本来的用途进行使用、处分的意思”[53]；再后来进一步认为，还可以是“享受由财物所产生的某种效用的意思”[54]。理论界也基本上支持判例不断扩大解释的立场。[55]

　　日本木村光江教授对利用意思进行了类型化研究。关于得利动机的程度，可以分为三类：[Ⅰ]为消费金钱而盗窃的直接利益享受型；[Ⅱ]夺取书桌燃烧取暖的间接得利型；[Ⅲ]为了掩盖罪行而从尸体上拿走不易腐烂的手表扔到别处的无得利动机型。根据用法的不同，可以分为：[A]典型的用法；[B]中间的用法；[C]例外的用法。三种得利动机类型与三种用法，有九种组合方法，可以大致提炼出四种适用法则。第一个法则是，若出于直接的利益享受的动机，即便不是本来的用法，都应肯定利用意思，如上述Ⅰ—A型、Ⅰ—B型及Ⅰ—C型。性变态者盗窃女性内衣，以及燃烧衣柜以取暖，虽属于例外的用法，但由于没有支付对价而直接享受了财物的经济利益，故也应肯定利用意思和盗窃罪的成立。第二个法则是，如果是典型的用法，即便没有得利的动机，也应承认利用意思的存在。上述Ⅱ—A型及Ⅲ—A型。例如，为了利用而盗窃投票用纸的判例[56]，虽不追求经济利益，使用了投票用纸的典型用法，即属于这类情形。第三个法则是，虽出于中间用法的利用目的，但至少具有间接的得利动机的，也应肯定利用意思。如Ⅱ—B型。第四个法则是，出于间接的得利动机，而且只具有例外用法的利用目的（Ⅱ—C型），以及没有得利的动机，且仅具有中间用法的利用目的的（Ⅲ—B型），原则上应否定利用意思的存在。没有得利的动机而且只具有例外用法的利用目的的场合（Ⅲ—C型），常常否定利用意思的存在。例如，为了自首、蹲监狱的目的而盗窃财物的，[57]既没有得利的动机，也属于例外的用法，因而否定利用意思和盗窃罪的成立。[58]

　　关于债务人非法夺取借条后加以毁弃的行为，德国理论与判例认为，利用借条不等于利用借条所记载的内容，利用借条与利用借条所记载的内容，缺乏素材的同一性，因而，对于夺取借条后加以毁弃的行为，不具有利用的意思，只能成立毁弃罪（如毁弃文书罪），但对于借条内容的利用，可以评价为抢劫、诈骗、恐吓财产性犯罪。[59]日本最高法院近年做出了一个重要的判例：被告人谎称叔叔欠其六千万日元，向法院提出虚假的支付督促令申请程序，然后派人假装其叔叔签收支付督促令异议文书后毁弃，致使被害人丧失了申请异议的机会，使得支付督促令发生强制执行的效力。一、二审法院均肯定了不法领得的意思，但最高法院认为，“被告人通过欺骗邮递员取得支付督促令正本等法律文书，除毁弃外别无使用、处分目的，不能认为被告人对于支付督促令正本等法律文书具有不法领得的意思，毁弃这类文书，仅仅是取得财产利益的手段而已，将两者等同是不合适的。因此，原判决以能够认定被告人具有不法领得的意思，进而肯定诈骗罪的成立，不能不说该判决在解释和适用法律上存在错误。”[60]

　　实践中夺抢借条后加以毁弃的现象很普遍，但我国刑法理论界并未认真研究借条的法律性质。张明楷教授认为，“有的债权凭证的丧失，并不意味着该凭证所记载的财产丧失，但一般来说也是值得刑法保护的。”[61]“只有在骗取债权凭证的同时导致被害人财产损失的，才宜认定为诈骗罪。”[62]笔者认为，借条是债权这种财产性利益的凭证，相对于存折而言，借条具有更为重要的证据功能（因为丢失存折还可能作挂失处理）。在国外，通过杀害债权人的方式以消除债务的，一般也是肯定抢劫杀人罪的成立。在我国，财产性利益可以成为财产罪的对象；虽然借条本身不同于借条所记载的内容，对于借条的毁弃，不能认为存在利用意思，仅成立毁弃罪，而我国故意毁坏财物罪定罪起点通常很高，对于毁弃借条行为本身，很难以故意毁坏财物罪立案；为有效保护法益，若能证明借条是关键性证据，也就是，借条的丧失几乎意味着债权人胜诉权的丧失，则可以认为夺取借条并加以毁坏或者藏匿的，已经获得了债权这种财产性利益，可以构成盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等取得罪。

　　对于为了掩盖罪行而拿走被害人身上的财物丢弃或者藏匿的，以及为了掩盖强奸、报复性伤害等罪行，有意制造财产犯罪现场而取走被害人财物的，只要没有利用的可能性，就应否定利用的意思，不成立盗窃罪。[63]司法实践中，行为人杀害被害人后将被害人身上作为物证的传呼机扔掉，法院仍将传呼机的价值计入了盗窃罪数额。[64]应该说，这种判决是存在疑问的。因为，行为人扔掉传呼机是出于毁灭罪证的目的，没有利用的意思，不应针对传呼机肯定取得罪的成立，应该成立的是故意毁坏财物罪。

　　四、侵占犯罪中非法占有目的的认定

　　国外侵占犯罪一般规定有占有脱离物侵占罪、委托物侵占罪、业务侵占罪三个罪名，法定刑依次加重。我国刑法第270条第1款对象是委托占有物，第2款的对象是遗忘物等脱离占有物。第271条规定的职务侵占罪，本来相当于国外的业务侵占罪，但刑法理论通说认为，职务侵占罪与贪污罪一样，客观行为除了将自己本来基于业务关系占有的财物据为己有的狭义侵占外，还包括窃取、骗取等形式，使得职务侵占罪有别于国外的业务侵占罪。侵占罪以及职务侵占罪和贪污罪中的狭义侵占部分，可以统称为侵占犯罪。理论通说也都肯定侵占犯罪主观上须具有非法占有目的，[65]有的学者更明确指出应具有不法所有的目的。[66]

　　应该说，由于侵占犯罪并不侵害占有而仅侵害所有，显然不需要具备排除意思。[67]其次，行为人将已经占有的财物转为所有，虽然也可谓具有利用意思，但不同于侵害占有的盗窃罪等占有转移罪，利用意思只有通过外在行为表现出来，能够得以证明的，方可肯定利用意思。正因为如此，刑法第270条侵占罪两款均规定“拒不退还”、“拒不交出”。国外侵占罪条文中从未像我国刑法这样规定“拒不退还”与“拒不交出”。但既然认为侵占犯罪是取得罪，通说认为，当然需要利用意思。我国职务侵占罪与贪污罪也没有类似规定。可以认为，不管条文是否规定“拒不退还”与“拒不交出”，成立侵占犯罪均需要行为人具有利用意思（即利用处分意思）；“拒不退还”与“拒不交出”的作用就在于提醒司法人员注意，由于行为人本身已经占有财物，只有在能够证明行为人具有变占有为所有的利用意思时，才能定罪。可是，因为条文中的“拒不退还”与“拒不交出”可谓画蛇添足的规定，致使不少学者与实务人士“一口咬定”，即便有充分的证据证明行为人已经具有利用意思，也须另外具备“拒不退还、拒不交出”的客观行为，否则无罪。[68]我的一个课堂设例是：邻居走远亲戚得三个月后返回，特意委托行为人帮助照看家中鸡、鸭、猪、狗、牛等动物。邻居刚出门，行为人就今天宰鸡，明天杀猪，后天俎牛。不到一个月，这些鲜活动物统统成为行为人的下酒菜。按照上述观点，要成立侵占罪还须等被害人回家后当面索还上述财物，而行为人宁可蹲监狱也“拒不归还”时，方成立侵占罪。这似乎不可思议。

　　关于侵占罪的本质，国外存在领得行为说与越权行为说的对立。领得行为说强调侵占罪财产犯的一面，具有妥当性，这也是通说的观点。而越权行为说强调侵占罪背信的一面，按照越权行为说，毁弃、隐匿占有的财物，因为属于越权行为，也成立侵占罪，这被认为不妥当。毁弃、隐匿占有财物的，应当成立毁弃罪。[69]问题是，我国故意毁坏财物罪的法定刑高于侵占罪，毁弃占有物并没有比侵吞占有物（即具有利用意思）受到更重处罚的理由。因此，笔者认为，对于毁弃、隐匿占有物的，虽然认定为故意毁坏财物罪，但不得判处高于侵占罪法定最高刑的刑罚。

　　在违反委托人的意思而暂时使用委托占有物的场合，即所谓“使用侵占”，是否值得处罚，值得研究。笔者认为，利用意思既体现于出售等一次性消耗全部价值的处分行为，也包括渐进性地消耗占有物价值的情形。根据价值理论，若违背委托人意思，对“使用侵占”造成占有物价值明显减少的，也可以肯定利用意思和侵占罪的成立。

　　当行为人受托保管的是金钱、大米等种类物，而且委托人并没有禁止使用占有物，行为人也具有填补亏空的意思和能力（如在银行有相应数额的存款）的，应否肯定利用意思和侵占罪的成立？理论上一般认为，在保管不特定物的场合，即便暂时挪用了该财物，如果另外持有同等数量的财物，可以视为仍然保管着不特定物，没有否定委托者的所有权，不构成侵占罪。[70]

　　当行为人为了本人的意思处分占有物，但处分行为本身违反公司法或者其他法律时，应否承认利用意思，也是个问题。例如，行为人为了公司的利益，未经董事会会议通过，将占有的公司财物用于行贿，是否成立侵占罪？日本刑法理论曾经认为，因为出于违法的目的，即便是为了委托人的利益，仍应成立委托物侵占罪。但日本最近的最高法院判决指出，“行为的客观性质与行为人主观问题，原本是不同的问题，即使违反了商法等相关法规，但行为人主观上完全是为了公司利益而实施行为，并非完全不可能”，从而否定了二审的有罪判决。[71]笔者认为，如果行为人为了委托人的利益，或者主要是为了委托人利益，利用占有下的财物，即便违反公司法等相关法律，也应否定利用意思，否定侵占犯罪的成立。

　　五、延伸的思考

　　我国刑法分则在侵犯财产罪章以外，还存在大量的盗窃、抢夺、抢劫犯罪的规定，如盗伐林木罪，盗窃尸体罪，盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药罪，盗窃、抢夺国有档案罪等。这些犯罪是否也需要存在排除意思与利用意思，尤其是利用意思，值得研究。笔者的基本看法是，如果不存在与毁弃罪的区分，也没有要说明取得罪法定刑重于毁弃罪的需要，就没有必要强调只有存在利用意思才成立上述犯罪，甚至可以认为，上述犯罪视情形基本上均包括毁弃、隐匿在内。例如，盗窃尸体罪所保护的法益是生者对死者的虔诚感情，所规制的是行为人对尸体的非法控制，因而，无需存在利用意思，只要行为人无权控制尸体却非法控制了尸体，不管是利用尸体（如用做标本），还是毁弃、藏匿，均侵害了盗窃尸体罪所保护的法益，均构成盗窃尸体罪。又如，盗伐林木罪所保护的主要法益是生态资源而非林木所有权，伐倒了他人林木就侵害了盗伐林木罪所保护的主要法益，即便不具有利用意思，如出于报复的目的，也能成立盗伐林木罪的既遂，而不是仅仅成立故意毁坏财物罪。再如，盗窃、抢夺国有档案罪保护的法益是国有档案所涉及的国家秘密等利益，因此，即便行为人出于毁弃、隐匿的目的盗窃、抢夺国有档案，没有利用的意思，也侵害了该罪所保护的法益，故成立该罪，而不是故意毁坏财物罪。还如，盗窃、抢夺、抢劫枪支弹药罪所保护的法益是公共安全，即便行为人出于报复的目的，非法获取枪支后藏匿，也同样威胁了公共安全，应成立该罪，但如果非法获取后立即加以毁弃的，由于对公共安全没有威胁，仅侵害了枪支的财产权，故不构成盗窃、抢夺、抢劫枪支弹药罪，而构成故意毁坏财物罪。

【作者简介】
陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，日本首都大学东京客员准教授，从事刑法解释学研究。

【注释】
本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。
[1]参见宁波市中级人民法院（2010）甬刑二终字第9号刑事裁定书。
[2]参见重庆市綦江县人民法院（2006）綦刑初字第25号刑事判决书。
[3]日语中既有“领得”也有“取得”词汇。王昭武先生指出，“日本刑法中的‘不法领得的意思’大致相当于我国刑法中的‘非法占有的目的',但在日本刑法中，’领得‘与’占有‘是两个完全不同的概念，为避免混淆，本书分别将其翻译为’取得‘、’占有‘.”（[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第229页注）如后所述，德国刑法中不法领得的意思包括积极要素与消极要素，而积极要素相当于利用意思，也有日本学者将其翻译为“取得”.由此，我们可以大致认为，取得为领得概念所包含，而且“领得”原本就是汉语词汇，我们不难理解。所以，本文对于日文中的“不法领得的意思”进行直译，并与我国的“非法占有目的”在同一意义上使用。
[4]参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第146页。
[5]参见[日]宫川基：“使用窃盗”,载《东北学院法学》第72号（2011年），第3-4页。
[6]使用盗窃即盗用行为，是指不经同意暂时使用他人财物后予以返还的情形，如擅自使用他人停放在广场上的自行车沿广场溜一圈后返还原处。
[7]德国刑法第248条b第1项规定，“行为人违反有权者的意志使用动力交通工具或者自行车的，处三年以下的自由刑或者金钱刑，如果该行为没有在其他的规定中被用更重的刑罚加以威吓的话。” （参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第148页）
[8]参见[日]川岛健治：“窃盗罪における权利排除意思--窃盗罪における法益侵害との关连において--”,载《青山法学论集》第42卷第4号（2001年），第97页以下。
[9]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第550页。
[10]参见[日]宫川基：“使用窃盗”,载《东北学院法学》第72号（2011年），第1页以下。
[11]参见[日]木村烈：“窃盗罪における’不法领得の意思‘をめぐる理论と实务--いわゆる’利用•处分意思‘に关する判例の分析を中心に”,载《小林充先生佐藤文哉先生古稀祝贺--刑事裁判论集》（上卷），株式会社判例タイムズ社2006年版，第338页。
[12]参见[日]曾根威彦、松原芳博编集：《重点问题  刑法各论》，成文堂2008年版，第95页以下。
[13]参见日本最决昭和31年8月22日刑集10卷8号1260页。
[14]参见日本大阪地判昭和63年12月22日判タ707号267页。
[15]参见日本广岛高判昭和58年12月1日高检速报（昭和58）319页。
[16]参见[日]井田良等：《刑法各论》，ミネルゥァ书房2006年版，第167页以下。
[17]参见日]山口厚：《新判例から见た刑法》，有斐阁2008年版，第152页。
[18]参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），北京大学出版社2012年版，第225以下。
[19]参见黄惠婷：《刑法案例研习（一）》，新学林出版股份有限公司2006年版，第172页。
[20]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第496页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2011年版，第401页。
[21]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第847页。
[22]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第81页。
[23]参见刘明祥：“刑法中的非法占有目的”,载《法学研究》2000年第2期，第44页。
[24]参见谭明、洪峰：“盗窃罪非法占有目的的内涵分析”,载《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期，第50页。
[25]参见王充：“论盗窃罪中的非法占有目的”,载《当代法学》2012年第3期，第48页。
[26]参见[日]大塚裕史：《刑法各论の思考方法》（第3版），早稻田经营出版2010年版，第104页。
[27]参见[日]大塚仁：《刑法概说各论》（第三版增补版），有斐阁2005年版，第201页。
[28]参见[日]曾根威彦：《刑法の重要问题〔各论〕）》（第2版），成文堂2006年版，第143页。
[29]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第243页。
[30]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），弘文堂2012年版，第160-161页。
[31]参见[日]宫川基：“使用窃盗”,载《东北学院法学》第72号（2011年），第17-18页。
[32]参见日本最决昭和43年9月17日判时534号85页。
[33]参见日本最决昭和55年10月30日刑集34卷5号357页。
[34]BayObLG NJW 1992,1777.; Hohmann/Sander, Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ，3. Auflage, 2011, §1 Rn.84.
[35]参见日本东京地判昭和55年2月14日刑月12卷1=2号47页；东京地判昭和59年6月28日刑月16卷5=6号476页；札幌地判平5年6月28日判タ838号268页。
[36]参见日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第3版），成文堂2009年版，第194页。
[37]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第201页。
[38]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第841页。日本通说认为，财产性利益不能成为盗窃罪的对象，所以对于复印资料事例，只能将信息载体本身评价为盗窃罪的对象。
[39]参见日本最决昭和31年8月22日刑集10卷8号1260页。
[40]Vgl. Krey/ Hellmann, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, 14. Auflage, 2005, § 1 Rn. 69.
[41]参见日本大阪地判昭和63年12月22日判タ707号267页。
[42]Vgl . Rudolf Rengier, Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ，13. Auflage, 2011, § 2 Rn. 62.
[43]Vgl . Rudolf Rengier, Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ，13. Auflage, 2011, § 2 Rn. 45.; BGH bei Holtz MDR 1980, 106.
[44]参见黄惠婷：《刑法案例研习（一）》，新学林出版股份有限公司2006年版，第177页。
[45]参见卢雪华：“盗牌索财行为刑法评价问题探析”,载《中国刑事法杂志》2009年第6期，第116页。
[46]参见王林：“盗窃罪中非法占有目的的推定”,载《人民司法》2011年第8期，第64页以下。
[47]参见重庆市綦江县人民法院（2006）綦刑初字第25号刑事判决书。
[48]参见[日]内田幸隆：“财产犯における领得概念（一）”,载《奈良法学会杂志》第17卷1•2号（2004年），第91页以下。
[49]参见[日]立石二六编著：《刑法各论30讲》，成文堂2006年版，第134页以下。
[50]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第294页以下。
[51]参见谭明、洪峰：“盗窃罪非法占有目的的内涵分析”,载《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期，第51页。
[52]参见日本大判大正4年5月21日刑录21辑663页。
[53]参见日本最判昭和33年4月17日刑集12卷6号1079页。
[54]参见日本东京地判昭和62年10月6日判时1259号137页。
[55]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），弘文堂2012年版，第158-159页。
[56]参见日本最判昭和33年4月17日刑集12卷6号1079页。
[57]参见日本广岛地判昭和50年6月24日刑月7卷6号692页。
[58]以上参见[日]木村光江：《主观的犯罪要素の研究》，东京大学出版会1992年版，第275页以下。
[59]参见[日]林美月子：“不法领得の意思と毁弃•隐匿の意思”,载《立教法学》第75号（2008年），第9页以下。
[60]参见日本最决平成16年11月30日刑集58卷8号1005页。
[61]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第845页。
[62]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第38页。
[63]参见[日]伊藤涉：“いわゆる’不法领得の意思‘をめぐる 判例の动向について”,载《东洋法学》第52卷第2号（2009年），第10页以下。
[64]参见黑龙江省大庆市中级人民法院（2001）庆刑一初字第71号刑事判决书。
[65]参见谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第248、249、404页。
[66]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第903页。
[67]参见[日]川崎友巳：“业务上横领罪における不法领得の意思”,载《同志社法学》56卷4号（2004年），第348页。
[68]参见刘明祥：“办理侵占罪案件应注意区分的几个问题”,载《人民检察》2009年第15期，第16页；董玉庭：“捡与偷的界分--以梁丽案为背景的分析”,载《人民检察》2009年第17期，第49页。
[69]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第379页。
[70]参见佐久间修：“横领罪における不法领得の意思”,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第204页。
[71]参见日本最决平成13年11月5日刑集55卷6号546页。